Вопрос:

Ситуация:

Есть ООО с одним участником, который является одновременно директором общества. Данное ООО планирует заключить муниципальный контракт на строительство дома, участвуя в аукционе в рамках закона 44-фз. Условиями заявки предусмотрено предоставление обеспечения в виде банковской гарантии. Однако, банковскую гарантию данному ООО дают только при наличии поручительства третьего лица. И это лицо в целях обезопасить себя просит ввести его в состав участников ООО в целях последующего распределения прибыли от сделки по строительству дома в расчете 50х50.
Можно ли ввести данное лицо в состав участников ООО например с участием не более 10% и заключить с ним корпоративный договор о распределении прибыли от сделки по строительству дома из расчета 50х50 и последующим обязательством данного лица выйти из общества по окончании сделки?

Ответ:

Согласно п. 3 ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»:

«Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются:

  • осуществлять определенным образом свои права и (или)

  • воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав, в том числе

  • голосовать определенным образом на общем собрании участников общества,

  • согласовывать вариант голосования с другими участниками,

  • продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо

  • воздерживаться (отказываться) от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств,

  • а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

 

Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Участники общества, заключившие договор, указанный в абзаце первом настоящего пункта, обязаны уведомить общество о факте его заключения не позднее 15 дней со дня его заключения. По соглашению сторон такого договора уведомление обществу может быть направлено одной из его сторон. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами указанного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков».

 

Согласно ст. 28 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»:

«1. Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

2. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками обществаИзменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

3. Срок и порядок выплаты части распределенной прибыли общества определяются уставом общества или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними. Срок выплаты части распределенной прибыли общества не должен превышать шестьдесят дней со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества. В случае, если срок выплаты части распределенной прибыли общества уставом или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними не определен, указанный срок считается равным шестидесяти дням со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества».

 

Таким образом, в данной ситуации возможно ввести третье лицо в состав участников общества с долей не более 10%, в договоре об осуществлении прав участников общества возможно указать, что при определенных обстоятельствах такой участник обязан продать долю по определенной цене. Кроме того, в устав общества возможно внести изменения, касающиеся порядка распределения прибыли между участниками не пропорционально долям.

Однако представляется, что данная схема не сможет полностью отвечать интересам сторон, т.к. в устав невозможно внести изменения, касающиеся распределения прибыли от одной операции, а не от деятельности ООО в целом. Таким образом, понести убытки может как одна сторона, так и другая, если что-то пойдет не совсем так, как было запланировано.

В данной ситуации для закрепления договоренности сторон в письменном виде более логичным представляется заключение между сторонами договора о предоставлении поручительства.

Указанный договор не поименован в ГК РФ, однако применяется на практике. Возможность заключения договоров, не указанных в законодательстве, прямо предусмотрена ст. 421 ГК РФ.

Согласно ст. 421 ГК РФ:

«1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон».

В договор о предоставлении поручительства возможно включить все необходимые условия, касающиеся оплаты услуг поручителя, и иные важные для сторон аспекты, не внося изменений в учредительные документы компании.

Обоснование:

-

М.С. Никитина 10.08.2015 г.

Юридическая компания, специализирующаяся на решении имущественных споров
в Нижнем Новгороде и НО

Проконсультироваться с экспертом
юридической компании БЕСПЛАТНО